北京市中瑞律师事务所许剑秋 王世洁
案例
赵先生系韩国商人，1998年到中国后想在北京组建一个公司。经过周密的市场调研，赵先生认定随着中国证券金融业的日趋成熟规范，金融咨询业将成为一个非常热闹且有利可图的行业，遂邀请另一韩国商人金先生加盟。双方就投资规模、投资比例、投资方式、经营管理、利润分配和亏损承担等问题进行了详尽商讨，并签订了共同投资设立金融证券咨询公司的意向书及合同。随后，两人又多次就土地使用、办公场所、纳税等问题向土地管理局、中介公司和税务局进行多方咨询。1999月3月，赵先生正式向国家对外贸易和经济合作部提出设立金融证券咨询公司的申请，经贸部告知：依中国法律规定，金融咨询公司属国家限制外商投资的产业，需要特批。后赵先生多方设法，但终未获得有关部门的特别批准。至此，赵先生已花费了人民币近万元，金先生亦因合作不成与赵先生产生纠纷，并诉至法院。
评析
本案案情比较简单，就笔者分析而言：赵先生之所以未能设立金融咨询公司并遭受较大的损失，其根本原因在于没有取得中国主管部门的特别批准。但本案涉及的现象确实是外商在华投资中一个很普遍的问题。由于对中国的法律缺乏足够甚至基本了解，一些外商在进入中国市场时非常盲目，缺乏确定的投资目标，其往往是看哪一行赚钱就想往哪一行投资；更为严重的是，一些外商不了解打算投资的行业是否对其有限制或禁止性规定的情况下即作了大量的准备工作，如进行策划、购置设备及签订合同等，结果由于不符合法律规定公司不能设立，致使外商白白耗费了人力、物力和财力，本案中韩国商人赵先生和金先生的境遇正是如此。
实际上，中国对外商可投资的行业范围早有规定，1995年国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易和经济合作部联合发布《外商投资产业指导目录》，该目录根据是否允许外商投资及对外商投资是否有所限制两大标准将现有产业分为三类（鼓励外商投资的行业、限制外商投资的行业和禁止外商投资的行业），并对各类行业作出了列举式规定。鼓励外商投资意味着外商可以依法投资于该行业，且通常国家采取宽松的政策或给予外国投资者一些优惠待遇；限制外商投资意味着外商可以在这些行业投资，但必须事先取得有关部门的特殊批准（特批部门因投资行业不同而有所区别）或在投资规模、方式上有其他限制性规定；禁止外商投资意味着依法律规定，不论采取何种方式，外商均不得涉足于该行业。随着中国经济的发展和投资环境的变化，国家计划委员会、国家经济贸易委员会和对外贸易与经济合作部于1997年联合颁布了修改后的《外商投资产业指导目录》，对鼓励、限制、禁止外商投资的具体行业进行重新划分，该目录成为目前调整外商在中国投资的重要规范性文件。
因此，在投资实践中，为减少成本、提高投资收益，外商首先应了解其拟投资的行业是否为中国政府所允许；如果允许，该行业是属鼓励外商投资的行业还是属限制外商投资的行业？如果为需要履行特批程序的限制性行业，外商应谨慎分析其获取特批的可能性及需花费的成本，对于一些特批相当困难的行业，建议外商投资者慎重考虑，以防止出现耗时耗力又没有结果的情况。此外，外商投资者还应当注意到：限制外商投资的行业又分为三类：一、必须由中方控股或占主导地位的限制性行业，如水上运输、干线铁路建设经营等；二、外商不得独资经营的行业，如出入境汽车运输、内外贸、旅游、房地产、服务业等；三、无其他限制的行业。外商在投资于限制性行业时要通过咨询弄清该行业是否可由外商独资兴办，如与中方合作兴办，外商能否作为控股方参与企业经营管理。通过此种事前调查，外商可以及时调整自身战略目标，避免无谓的成本损耗。
